Wirksamkeit einer Versetzung – bEM

BAG, Urteil vom 18. Oktober 2017 – 10 AZR 47/17 –

Frage:

Muss vor einer Versetzung oder einer anderen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber ein bEM durchgeführt werden?

Sachverhalt:

Die Parteien stritten über einen Anspruch des Klägers auf Beschäftigung in der Nachtschicht, nachdem der Arbeitgeber ihn in die Wechselschicht versetzt hatte. Der Kläger war in der Zeit vom 2. Dezember 2014 bis 26. Februar 2015, also länger als sechs Wochen, erkrankt. Es wurde ein Krankenrückkehrgespräch geführt, welches nicht die Voraussetzungen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) i.S.v. § 84 Abs. 2 SGB IX (n.F. seit 1. Januar 2018: § 167 Abs. 2 SGB IX) erfüllte.

Entscheidung:

Die Durchführung eines bEM ist keine formelle oder unmittelbare materielle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Versetzung oder einer anderen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber. Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber (auch) auf Gründe gestützt wird, die im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers stehen. Ebenso wenig ist der Arbeitgeber in einer solchen Situation durch § 84 Abs. 2 SGB IX gehindert, sich im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der Wahrung der Grenzen des billigen Ermessens nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB auf Gründe für die Maßnahme zu berufen, die im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand oder der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers stehen.

Das bEM dient dem Ziel, krankheitsbedingten Gefährdungen des Arbeitsverhältnisses möglichst frühzeitig entgegenzutreten und im Rahmen eines ergebnisoffenen Suchprozesses Wege zu finden, um erneuter Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen und damit das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Durch das bEM können ggf. mildere Mittel gegenüber dem Ausspruch einer Kündigung gefunden werden; das bEM selbst ist aber kein solches milderes Mittel gegenüber anderen Maßnahmen. Für den Fall der Unterlassung eines bEM sieht das Gesetz keine Rechtsfolge vor – um ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB handelt es sich nicht.

Fazit:

Das BAG hat erfreulicherweise die gegenteilige Entscheidung der Vorinstanz aufgehoben. Versetzungen werden damit in Zukunft nicht unnötig erschwert. Vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung muss aber stets an die vorherige Durchführung eines bEM gedacht werden, da die Erfolgsaussichten des Arbeitgebers ansonsten praktisch gleich Null sind.